A quantificação da indenização por dano moral e o risco de potencialização dos efeitos do dano| Por Gildásio Rodrigues Alves

Por Gildásio Rodrigues AlvesA expressão “nem sempre”, inserta no início da afirmação, serviu da excetuar apenas as hipóteses admitidas em lei, a exemplo do Código Civil de 1916 – que previa a indenização do dano moral puro nos casos de ofensas à honra, sem prejuízos materiais (art. 1.547, § único), e de ofensa à liberdade, sem reflexos patrimoniais (art. 1.550) – e de leis especiais que contemplavam a referida reparação, dentre as quais se destacava Lei de Imprensa (Lei 5250/67), já revogada.Até o advento da Constituição de 1988, a indenização do dano moral constituía tema controverso na doutrina e na jurisprudência, porquanto, enquanto aceita e defendida pela quase totalidade dos doutrinadores de escol, era alvo de resistência no âmbito dos nossos Tribunais, notadamente no Supremo Tribunal Federal que, mediante acórdão lavrado nos idos de 1948, manifestou o entendimento de que “nem sempre o dano moral é ressarcível, não somente por não se poder dar-lhe valor econômico, por não se poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo dos sentimentos afetivos”.

Tabela de indenizações por dano moral

Porém, a polêmica acerca da indenização do dano moral foi abrandada pela Constituição Federal de 1988 que, no seu artigo 5o, incisos V e X, asseverou, de forma expressa, a reparabilidade de determinados danos morais, dando azo para a formação de jurisprudência que culminou com a edição da Súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça, restando, afinal, totalmente elidida pela legislação infraconstitucional quando o Código Civil de 2002, a par de ratificar as normas dos artigos 1.547 e 1.550 do CCB/1916, aprimorando-lhes os respectivos textos, estatuiu, no seu artigo 186, que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, preceituando, pois, que qualquer espécie de dano, mesmo aqueles de natureza meramente moral, é indenizável.

Superada a controvérsia em torno da reparabilidade do dano extrapatrimonial, a definição dessa espécie de lesão passou a ser objeto de estudo e saudável discussão entre operadores e aplicadores do Direito, uns entendendo que o dano moral é “aquele que atinge o ser humano em seus valores mais íntimos, causando-lhes lesões em seu patrimônio imaterial, como a honra, a boa fama, a dignidade, o nome etc., bens esses que, em sua essência, isto é, considerados em si mesmos (do ponto de vista ontológico), não são suscetíveis de aferição econômica, mas, sim, seus efeitos ou reflexos na esfera lesada”, outros sustentando que “não é qualquer alegação de dor íntima e/ou de suposta ofensa sofrida que caracteriza a existência de dano moral, ou a ocorrência de efetivo prejuízo extrapatrimonial”, porquanto ”é necessário que a ofensa ao patrimônio moral do indivíduo venha acarretar-lhe uma perturbação psicológica geradora de angústia e de alteração comportamental”.

Sem embargo dos elogios e das críticas feitas às inúmeras definições adotadas pela doutrina e pela jurisprudência, peço vênia para, parafraseando a Desembargadora Dione Nunes Furtado da Silva, ponderar que o dano moral se consubstancia nas lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos da sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem, atingindo a moralidade e a afetividade da vítima, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas, ressaltando que a Constituição Federal consigna a proteção à imagem, intimidade e vida privada do indivíduo, quando traz grafado, no seu artigo 5º, V e X, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, e que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Coerente com a Lei Maior, a legislação infraconstitucional sobre o tema cuida de preservar a dignidade e a honra da pessoa, contando com disposições expressas no Código Penal (arts. 138 a 140), no Código Civil de 1916 (arts. 159, 1.547 e 1.550) e no Código Civil de 2002, cujos artigos 186 e 927 dispõem, respectivamente, que: “Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a alguém, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186/187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Evidentemente que, em face mesmo da sistemática legal supracitada, a indenização do dano moral pressupõe a conjugação de três elementos, a saber: a conduta culposa do agente, caracterizando comportamento contrário ao direito (ato ilícito); a ocorrência do dano, em virtude da ofensa a um bem jurídico não patrimonial, e o nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado pela vítima.

Como vemos do todo acima explicitado, a controvérsia que existia em torno da indenizabilidade do dano moral restou pacificada pela norma constitucional e pela legislação infraconstitucional em derredor do tema, cabendo ao julgador definir a natureza e proceder ao enquadramento legal do dano moral mediante a subsunção da norma ao caso concreto.

Não obstante, outra questão remanesce controvertida no âmbito do dano moral, a qual consiste na quantificação da respectiva indenização.

Depois de afirmar que a reparação natural ou in natura, consistente na “tentativa de se recolocar o lesado no mesmo estado em que se encontrava antes da ocorrência do evento danoso, restituindo-lhe um bem semelhante ao subtraído, destruído ou danificado para recomposição do seu patrimônio”, não se adequou ao fim pretendido, uma vez que os “prejuízos extrapatrimoniais, em geral, por sua própria natureza, por não terem conteúdo econômico ou patrimonial, não se coadunam, em regra, com a reparação in natura, embora, em algumas situações, a doutrina entenda que ela se mostre viável”, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Sanseverino, observou que “Pontes de Miranda, após anotar que “a reparação natural é, quase sempre, impossível’, afirma que o dano moral ou se repara pelo ato que o apague (retratação do caluniador ou do injuriante) ou pela prestação do que foi considerado reparador. Reconhece como reparação específica as medidas para retificação ou reconhecimento da honorabilidade do ofendido e a condenação à retificação ou à retratação, exemplificando com ‘a ação para que se retire o cartaz injurioso é ação de reparação natural.’ (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1955-1972, v. 54, § 5536, p. 61).

Outro critério adotado no ordenamento jurídico brasileiro para valoração do dano moral, ou extrapatrimonial, foi o tarifamento legal – i.e., a previsão legislativa do quantum indenizatório –, o qual, não obstante, também se revelou inconsistente.

De fato, os artigos 1.547 e 1550 do Código Civil de 1916, que correspondem aos artigos 953 e 954 do Código Civil de 2002, previam que, nos casos em que não fosse possível comprovar o prejuízo material decorrentes da injúria e calúnia e da ofensa à liberdade pessoal, a fixação de indenização deveria corresponder ao “dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva”, contudo, a remessa à legislação criminal, além de confundir as noções de ilícito civil e penal, se mostrou inviável a partir do advento da Lei 7.209/84 que, reformando o Código Penal de 1940, majorou substancialmente os valores das multas criminais, que até então eram inexpressivos, fazendo com que o quantum das indenizações por danos morais por atentados à honra e à liberdade, antes irrisório, calculado com base na disposição da lei penal, passasse a alcançar a expressiva soma representativa de dez mil e oitocentos salários mínimos, estimulando, destarte, o ajuizamento de ações indenizatórias objetivando a reparação de danos morais.

Diante desse quadro, e do astronômico valor alcançado – que ofendia aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento contrário ao tarifamento legal do dano moral, passando a orientar-se no sentido de que os juízes deveriam proceder ao arbitramento equitativo da respectiva indenização, no que foi seguida pelo legislador do CCB/2002, cujo parágrafo único do art. 953 dispõe, verbis: “Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.

Anote-se que as dificuldades encontradas, tanto pelo legislador quanto pela doutrina e pela jurisprudência, para “tabelar” o dano moral, decorrem, em grande parte, da finalidade desta modalidade indenizatória que visa, num primeiro momento, abrandar o sofrimento do lesado e repor o seu patrimônio imaterial ao status quo ante, exercendo função satisfativa e compensatória; e, num segundo instante, busca punir o ofensor e desestimular tanto este quanto outros membros da sociedade a cometer atos análogos, cumprindo função a um só tempo punitiva e pedagógica, por isso que o quantum da indenização por dano moral somente pode ser mensurado à luz do caso concreto, haja vista as peculiaridades que podem envolver cada caso, ainda que idêntico o ato ilícito gerador do dano.

Prova disso é que, em meados de 2017, portanto, recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, desafetar do julgamento dos recursos repetitivos a discussão sobre os critérios para arbitramento de indenização por danos morais nos casos de anotação indevida em cadastro de inadimplentes, com o cancelamento do Tema 937, o qual havia sido proposto pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do Recurso Especial 1.446.213. A desafetação se deu com o voto de vista do Ministro Luís Felipe Salomão, ao entendimento de que a fixação dos valores indenizatórios reclama a análise do caso concreto. Aliás, no início do julgamento, no mês de março de 2017, a Ministra Nancy Andrighi já havia considerado que a fixação dos critérios propostos pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino corresponderia a uma “tarifação”, a “formalização de uma tabela de valores”, e que seriam “necessárias maiores reflexões antes de se decidir pela utilização do repetitivo nesta delicada matéria”.

Depreende-se, pois, que hodiernamente não existe valor legal prefixado, nem tampouco há tabela a ser seguida pelo julgador no momento da fixação do valor da indenização do dano moral, cabendo ao juiz da causa, por ocasião da sentença, proceder ao arbitramento tendo em mente que ”a autorização legal para o arbitramento equitativo não representa a outorga pelo legislador de um poder arbitrário ao juiz, pois a indenização, além de ser fixada com razoabilidade, deve ser devidamente fundamentada com a indicação dos critérios utilizados”, conforme bem observou o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

As dificuldades enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudência para determinar critérios razoavelmente objetivos para ser seguidos pelos juízes fez com que vários métodos fossem utilizados no âmbito judicial brasileiro, destacando-se, dentre estes, o conhecido “método bifásico”, amplamente utilizado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o qual consiste em proceder ao desdobramento do arbitramento equitativo em duas etapas: a) “Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos)”; e b) ”Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso, com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz”, conforme anotado no Acórdão que julgou o Recurso Especial 1.332.366, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que ressaltou, ainda, que “O método bifásico, como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais, atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano. Traz um ponto de equilíbrio, pois se alcançará uma razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, além do fato de estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso”.

Conclusão

Em que pese a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de norma legal fixando o valor do dano moral, ou estabelecendo critérios objetivos para a fixação do respectivo quantum, a melhor hermenêutica (que se deve dar ao instituto) aponta para a obrigatoriedade de que os juízes se abstenham de proceder ao arbitramento do dano moral mediante critérios subjetivos, ou, o que é o mesmo, individual, pessoal, particular. Antes disso, a interpretação do dano moral indica que o arbitramento do quantum indenizatório haverá que ser motivado, mormente quando a doutrina e a jurisprudência têm cuidado de munir os julgadores com elementos objetivos – assim entendido o que é válido para todos, e não apenas para um indivíduo – para a consecução desse desiderato.

Outrossim, sendo certo que a indenização por dano moral tem por objeto repor o patrimônio imaterial do ofendido ao estado anterior, como forma de compensação pelo sofrimento experimentado, e punir o ofensor para que este não volte a praticar atos análogos, é consectário lógico que a indenização não pode ser arbitrada em valor excessivo, capaz de ocasionar o enriquecimento sem causa da vítima ou o empobrecimento do ofensor, mas também não pode e não deve ser fixada em valor irrisório, a ponto de não incutir no ofensor o receio de voltar a incidir no mesmo fato, mas, pelo contrário, potencializar os efeitos do dano moral, como ocorre nos casos em que o juiz fixa o quantum indenizatório em valor que, de tão ínfimo, somente serve para acarretar à vítima mais dor, derivada da decepção e da humilhação pela descaracterização da indenização pretendida.

Nesse cenário, a observância dos precedentes jurisprudenciais, notadamente dos emanados dos Tribunais Superiores, é regra que se impõe ao juiz, seja em atenção ao princípio da segurança jurídica, seja em face da norma cogente inserta no artigo 927, do Código de Processo Civil que, por constituir norma de ordem pública, se sobrepõe a vontade do julgador.

É por isso que a inobservância dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, pelos juízos de primeiro grau, no âmbito do Juizado Especial, a par de motivar a reforma da respectiva decisão em sede recursal, pois que dá azo para a interposição do Recurso Inominado, e, caso o vício não seja corrigido pela Turma Recursal, rende ensejo ao ajuizamento da competente Reclamação, que é o instrumento jurídico destinado a preservar a competência do Superior Tribunal de Justiça ou a garantir a autoridade de suas decisões, sempre que haja indevida usurpação por parte de outros órgãos de sua competência constitucional, ex vi do disposto no artigo 105, inciso I, letra f, da Constituição Federal.

Nesse diapasão, vem a propósito a tabela que se segue, divulgada na internet com o indicativo de valores arbitrados pelo STJ e dos respectivos precedentes:

Gildásio Rodrigues Alves é Advogado, Membro da Comissão de Advocacia Pública da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado da Bahia, Ex-Procurador Geral do Município de Candeias, Ex-Membro do Conselho de Contribuintes do Município de Candeias, Ex-Procurador Chefe da Câmara Municipal de Salvador, Ex-Secretário Geral da 4ª Junta Apuradora do TRE-BA, Pós Graduado em Direito Civil e do Consumidor. Foto: Reprodução

Comente!

Por favor digite seu comentário!
Por favor, digite seu nome aqui